专家称许霆案属特案特判---中国·攀枝花

专家称许霆案属特案特判

www.pzhw.net 文章来源：信息时报更新时间：2008-4-1

许霆父亲进入法庭即被传媒追访。摄影时报记者萧嘉宁

许霆的代理律师杨振平说尊重判决结果。摄影时报记者萧嘉宁
　　重审宣判盗窃金融机构罪名成立，但其主观恶性不大，属特案特判

　　□专题撰文时报记者李朝涛　张立璞实习生付修刚通讯员穗法宣

　　专题摄影时报记者萧嘉宁

　　“被告人许霆盗窃罪名成立，且盗窃金融机构数额巨大，本应判处无期徒刑以上甚至死刑，但考虑到此案的特殊情况，对其减轻处罚判处5年有期徒刑，并处罚金2万元，此案将报请最高人民法院核准后生效！”昨日下午，广受关注的许霆案在广州市中级人民法院重审判决，审判长手头判决书的最后这几句话刚念完，法庭里顿时响起一片惊叹声，从无期徒刑锐减到5年有期徒刑，许霆本人对此变化表示“不上诉”，而许父则坚称儿子无罪。

　　500人旁听席记者占了一半

　　昨日下午3时，在广州市中级人民法院的第一大法庭，可容纳500人的旁听席上座无虚席。其中一半是来自全国各地的记者，包括港澳地区媒体记者，其余则为一些关注本案的公检法部门工作人员、法律界人士及高校学生。许父如往常一样，乍一出现就被老记们的“长枪短炮”包围，被追问“你希望是一个什么样的结果？”“你想不想还钱？”等内容，应接不暇的许父露出无奈的笑容，一旁的法院工作人员则一直劝阻记者不要在法庭内采访。

　　在一片闹哄哄之中，15时13分，时隔1个月后，许霆再一次出现在法庭的被告席上。他的出现让法庭内出现了短暂的平静，检察官、法官陆续就座后，法庭开始宣判。

　　审判长宣读判决书大约20分钟后，终于读到了关键内容：“许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。”审判长话音刚落，法庭上顿时响起一片嗡嗡的议论声。

　　记者随后从判决书中了解到，法院的这次再审结果，不仅像原来的判决一样，认定了许霆盗窃罪名成立，且属于盗窃金融机构数额特别巨大，全部驳回了许霆本人及其律师的辩护意见，而这两点一直是广被质疑两大焦点问题。另外，既然是属于盗窃金融机构数额特别巨大，为何从无期徒刑一下子减到5年有期徒刑？特别是判决书中的“本应适用无期徒刑或者死刑，但从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大，根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚”字眼，不仅使在场的一些一直关注本案的记者存疑，参与旁听的一些法律界人士也颇为不解，甚至有人惊呼称这是法院迫于媒体压力下的结果。

　　许霆案两次宣判从无期到5年

　　一审宣判

　　时间：2007年11月20日

　　判决结果：被告人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，且数额特别巨大，依据刑法相关规定，以盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得17.5万元发还广州市商业银行。

　　重审宣判

　　时间：2008年3月31日

　　判决结果：被告人许霆以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。

　　根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定，判决如下：被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

　　甘正培庭长判后答疑——是机器出错许霆恶性较小

　　宣判后，广州市中院专门为此召开了新闻发布会，由刑事审判二庭甘正培庭长结合判决书里面的内容，就媒体关注的几大焦点问题详细进行了判后答疑。

　　1、“替银行保管说”缺乏事实依据

　　记者：许霆曾在重审开庭时称他只是“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”，许霆有犯盗窃罪的主观恶性及犯罪所必备的严重社会危害性吗？

　　甘正培：许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。

　　纵观许霆整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性。许霆取款前查询过自己的银行卡余额，明知卡内只有170多元，第一次取款1000元后又查询了余额，在发现银行自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况后，连续、主动170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款。其取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶性。许霆恶意占有银行资金达173826元，依据法律规定，属于数额特别巨大，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，具有社会危害性。

　　2、以为银行不知道属“秘密窃取”

　　记者：许霆的行为是否符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征？

　　甘正培：我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则。盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。

　　许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密性特征。

　　许霆供述，明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续170次取款173826元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。

　　3、盗窃柜员机资金即盗窃金融机构

　　记者：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？

　　甘正培：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。

　　4、属于特案特判须报最高法院核准

　　记者：《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？

　　甘：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比(比如撬门撬保险柜等)，犯罪情节相对较轻。

　　根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。

　　许父坚称“不满意”“不还钱”

　　许彩亮承认判得不重但仍要上诉，对儿子当庭表示不上诉不赞同

　　“许霆案”之所以能够引起全国媒体如此关注，与许父不停与律师借用媒体力量分不开，许父已成为媒体关注的焦点人物。而在2月再审开庭中，许父的“判我儿子10年以上有期徒刑坚决不还钱”话一出口，使原来一边倒的媒体开始向相反方向倾斜，指责许父“不厚道”。昨天，得知儿子有罪情况下，许父再次说出同样的话，甚至在法院门口拉起横幅表达不满。

　　许彩亮脸上没有丝毫喜悦

　　昨天下午4时多，许霆案宣判后，各地媒体记者立即聚拢，将许霆的父亲许彩亮团团围住。此时，许彩亮脸上并没有丝毫喜悦神情，面对着众多记者提出的同一个问题：“是否对这个结果满意？”许彩亮一边在法院工作人员保护下走出法院大门，一边对着数十只伸向自己的话筒表示“我不满意！”

　　拉横幅“有错≠有罪！”

　　“对于这个结果我是不满意的。罪名我不能接受，法律不公平。”宣判以后，许霆父亲许彩亮在众多媒体记者簇拥下走出法院时说。随后，许彩亮在法院对面人行道边，突然拿出一条早已准备的横幅高举过头顶，上面清楚写着“有错≠有罪！”等字样标题，并列出8个理由：1.许霆ATM案应属于电子商务范畴；2.许霆与银行开户时签定储蓄总合同；3.许霆每次取款都使用电子签名；4.人机互动进行取款时，双方都签定并履行了电子合同；5.ATM机的错误是许霆有违诚信的诱因；6.电子代理人即银行行为，其不能以不知情而推脱责任；7.银行可因存在重大误解而撤销合同，协商或民事解决；8.相信中国的法律终究会给天下百姓一个信服的判决！

　　许彩亮坚持认为，儿子许霆是无罪的，只是存在过错，所以不应该受到这么重的量刑，而是应该无罪释放。

　　同时，另一位与许霆有着同样遭遇的云南青年何鹏父母也来到旁边，许彩亮热情招呼何鹏父亲何建贵走到身边，两人一同举起手中横幅，希望他们的儿子都能得到一个公正的对待。

　　“儿子不上诉只因不懂法”

　　“因为他不知道现在法律是怎么回事。”对于儿子在法官宣判后，当庭表示对判决结果满意且不上诉的情况，许彩亮表示自己不赞同儿子的意见。许彩亮说，“如果我现在能见到小孩的话，肯定会跟他说一下事情经过和讲讲道理，教他怎么做人，看他怎么说。现在，他怎么说要是反悔的话，他是这么大的人啦，好象不太好，肯定不好说，这我知道。但现在该怎么做，我会怎么做。”

　　许彩亮认为，儿子当庭表示不上诉是因为他不懂法，看到现在从无期徒刑减少到有期徒刑五5年很快答应，但作为父亲的他坚持认为儿子本应无罪，更谈不上5年牢狱之灾，之后他会等待代理律师与儿子会面协商的结果。

　　“判决有罪决不会还钱”

　　针对在判决书中法官明确提出许霆至今仍未退还赃款的问题，许彩亮在重审开庭时曾向记者表示，“还款的承诺肯定会兑现，钱嘛当然会退还回来！但一定要等到判决结果出来才能谈还钱问题，如果结果不公平的话，我能还他钱吗？要还是判处十几年的话，我肯定不会还，那百分之百不会还了。”

　　昨天面对法院有期徒刑五年结果，许彩亮却肯定地说，“我儿子他犯了什么罪，哪点违反银行的取款程序，现在说他是非法占有，他非什么法了？要是这样的判决结果我肯定是不会赔的。因为这个判决结果早就知道肯定会轻判的，但现在我的意见是肯定不会退钱，因为许霆现在判了刑，他在家里投资网吧花了那么多钱，现在一直被查封，这些钱投到里面去了，现在根本没剩什么。所以如果是判有罪的话，我就是肯定不会退钱的。”

　　许霆代理律师

　　重审判决体现舆论监督力量

　　法院宣判以后，许霆的代理律师杨振平告诉记者，对于判决表示尊重，还需经过最高人民法院核准才能生效。针对许霆当庭表示对于判决结果满意之后不上诉情况，他表示明天或后天将与许霆案另一位代理律师吴义春一道会见许霆，向他申明上诉的权利，与其交流家属的意见，并由许霆最终决定是否上诉。

　　同时，对于这起案件审理中，媒体宣传所起到的作用，杨振平表示，从去年12月许霆因恶意取款被判处无期徒刑以来，国内媒体给予高度关注和广泛讨论，舆论监督起到很大作用，重审判决本身说明了问题，这个也是媒体的力量，舆论监督的力量。

　　市民感叹两次判决差距大

　　昨天旁听完宣判之后，众多市民网友看法不一，但大多数人对此结果表示满意。不过，也有不少人感叹说，从无期徒刑改为有期徒刑五年，前后两次判决如此大差距，实在没有想到。

　　力挺派

　　广东商学院学生高静宁：按照许本人犯罪情节，得到这个结果应该是合理的，无期太过，那是杀人放火抢劫的罪犯才适用的刑罚。

　　广东商学院法学院长、刑法学教授王学沛：17万多数额虽不小，但与数百万、千万的侵犯财产犯罪相比也不算特别大，该结果体现公平、公正，体现罪刑相适应原则，做到法律效果和社会效果相统一。

　　越秀区黄女士：对于这次许霆案判决结果她是可以接受，因为之前的无期徒刑判决在她看来用在许霆身上实在是量刑过重，她认为在许霆事件上，银行还是存在一定的过错，如果没有ATM机的出错在先，怎么会有后面许霆取款，不管怎么说，银行应该承担一定过错，这样的话许霆理所当然也不应该受这么重的处罚。

　　XX网友

　　本次判决对许霆我觉得还是适度的，你不能说人家大门开了，你有意识的进去取钱，出来还要人判你无罪，更不要将钱返换，我觉得再闹，那就过分了。做人要适可而止。

　　IP：59.37.20.*

　　其实分析一下判词，我觉得这种判決应该是公正的。法官主要依据是“主观故意”，而没有对第一笔1000认列，所以判无罪是不可能的，也就是说以后第一笔取错是可以不追究责任，也给银行一个警示。

　　反对派

　　自称“在检察院工作”的旁听中年男子：我本人是搞经济犯罪侦查，在许案发生后，单位里面分成两派，一为过轻，一为过重，但大家认为应该是盗窃罪，否则这个世界太乱，简直是在鼓励大家犯罪！”“我今天来就是看到报纸上说会宣判，并且是肯定判有罪，我还很高兴，以为是10年左右徒刑，没想到是这样结局，法院的变化太大。

　　广东某高校老师张艳：我以为应该是8年到10年之间徒刑，没想到这么轻。虽然我不懂法，但这个人(许霆)又不认罪，又不退钱，还骗法官说是保管银行的钱，一点都不老实，为何判这么轻？

　　IP：125.34.190.*

　　我觉得量刑太重，怎么能说盗窃呢？这是分明是不当取得。如果许霆把不当取得全部退还，应该拘役几个月！如果退不了那就得判刑；我是这么认为的。

　　IP：218.80.*.*

　　如果按盗窃罪量刑，被判无期还可以说有依据，判5年依据是什么？我不懂刑法，但这样一审无期二审5年做法，真是莫名其妙，难道舆论可以左右法律？许霆不值得同情，但法院这种随意处置，哪是什么法制社会？

　　IP：58.209.81.*

　　我不同情许霆，而且在道德上谴责许霆。但在许霆案中，司法机关对许霆和银行明显采用双重标准，这是严重违反法理原则的！

　　“云南许霆”还了钱仍判无期

　　目前已坐牢7年，其父母昨来广州旁听后称要为儿子翻案

　　“我儿子与许霆一样，可许霆多么幸运，他不还钱只坐5年牢，而我的儿子还了钱了还要判无期徒刑”。昨日下午，在广州市中院第一法庭内，旁听席上一对白发苍苍的老夫妇引起大家的关注。打听之后才知道，他们来自云南，是与许霆有同样遭遇却命运迥异的青年何鹏的父母，他们专程从云南赶过来，就是为了亲耳听听决定许霆命运的重审宣判结果。

　　两天内从若干柜员机上连续取款215次

　　也是银行电脑系统故障　大学生恶意取款40多万

　　何鹏父亲何建贵提供的云南省高级人民法院刑事裁定书显示，何鹏，男，汉族，1979年7月13日出生于云南省陆良县，大专文化，学生，案发时系云南省公安专科学校学生。

　　2002年被判无期徒刑

　　2001年3月2日，何鹏持账号639316007090460770、账面金额10元的金穗储蓄卡到云南省民族学院的ATM自动柜员机上查询存款余额，因农行云南省分行计算机系统发生故障造成ATM机失控，查询未果。被告人何鹏即按键输入取款100元的指令，ATM机如数出款，被告人何鹏见状又连续按键6次，取出现金4300元。次日上午，被告人何鹏再次持金穗储蓄卡到中国银行翠湖、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区、东风支行以及中国工商银行武成分理处等七台ATM机上，连续取款215次，共取现金425300元。两日共取现金429700元。当日下午，被告人何鹏将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，并在返昆途中打电话通知其母到农业银行陆良县支行挂失。返昆后被告人何鹏以其同学伏丽仙的名义存入交通银行7300元；以朋友金政波名义存入4.7万元。又购买了手机等物品挥霍。

　　案发以后，2001年3月5日何鹏即被陆良县公安机关刑事拘留。2002年7月12日云南省曲靖市中级人民法院经审理查明，何鹏于2001年3月2、3日趁农行云南省分行计算机系统出现故障之机，使用农行储蓄卡在昆明若干ATM机上套取现金429700元，后又作虚假挂失的犯罪事实清楚。法院认为，何鹏无视国法，趁银行计算机系统出现故障之机，套取巨额现金占为己有，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用储蓄卡非法套取巨额现金又虚假挂失的行为，其行为具有秘密窃取的性质，已触犯了国家刑律，构成盗窃罪，且数额特别巨大，应依法惩处，判处无期徒刑。宣判后，何鹏不服提出上诉。2002年10月17日，云南省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

　　父母多年上访未果

　　从终审判决的那天开始，何鹏的父母就开始了一段漫长的申诉及上访生涯。何母孟小月告诉记者，一开始他们向云南省高院提出申诉，但每次都被驳回。无奈之下，她选择了去北京到最高人民法院、最高人民检察院、全国人大进行上访，但也没有结果。儿子入狱后的这5年来，老两口每年至少去北京3次，不管家里的农事荒废下来，一心要给儿子讨个说法。

　　人物档案

　　何鹏，男，汉族，1979年7月13日出生于云南省陆良县，大专文化，学生，案发时系云南省公安专科学校学生。2001年3月2、3日，何鹏趁农行云南省分行计算机系统出现故障之机，使用农行储蓄卡在昆明若干ATM机上连续取款215次，套取现金429700元。2002年10月17日，云南省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判，以盗窃罪，且数额特别巨大，判处其无期徒刑。

　　何鹏的父母称回去后再向云南高院院长上访

　　“我们家把钱都还了为什么还是无期？”

　　“我们也是从网上知道了许霆的事情，特别是发回重审之后，让我们看到了希望。”何鹏父亲何建贵告诉记者，自从儿子被判处无期徒刑之后，老两口就开始到处想办法、找资料，为此还学会了从网上收集信息。去年，当他们从网上看到许霆事件的报道之后，知道在广东有一个和儿子有着同样遭遇的年轻人，从此许霆的命运便牵动着他们的心。从一审宣判无期的绝望到发回重审的希望，何鹏的父母时刻关注着许霆事件的每一个进展。之后，通过网络联系到许霆的代理律师，得知许霆案重审的宣判日期后，老两口专程从昆明赶过来就为了亲耳听听许霆的命运将何去何从。

　　听到许霆被判有期徒刑5年的结果后，何建贵显得更为伤心。他说，儿子被抓后不久，他们家就把钱全部还了，银行也开了收据给他们，但判决结果还是无期徒刑。“如果你们说许霆冤，那我儿子比他还冤，许霆没有还钱都能得到这么轻的处理，我的儿子呢？”何建贵夫妇激动地对记者说。

　　何建贵称对许霆的判决结果并不满意，他认为许霆与何鹏都应该是无罪的，就算有罪，银行也应该承担比他们更大的责任。至于许霆案的宣判结果会不会对何鹏改判起到积极作用，何建贵说，加上羁押的两年，儿子现在已经坐了7年牢，5年来家里想尽了办法申诉、上访都没有结果，但许霆的判决结果还是给了他们一点希望。等到4月25日云南省高院院长接访的时候，他们将再次为了儿子能够得到公正的结果进行上访。

　　记者手记

　　从无期到5年徒刑　是媒体的胜利还是法院的悲哀

　　从许霆案发到现在，短短几个月时间，几乎触动全国大部分人的神经，从平民百姓到法学专家，都参与到这场史无前例审判之中，口诛笔伐着法院的判决，而主导就是媒体。

　　此时，有另外一些法学专家站出来说，在案件没终审出来之前，媒体不应过分干涉，这是在影响司法独立，于是乎，舆论导向开始趋于平和，指责的对象转而针对立法上，而不是法院本身，毕竟法院只是执行法律的机构。

　　然而，就在我们拭目以待法院的充分发挥其司法独立的特点之时，昨日的判决让人心里却很不是滋味。认定的罪名和数额没变，没有任何法定的从轻或减轻的处罚，结果前后相差之大，要说没有受到媒体影响，似乎没有人相信。

　　一位法院内部的人士告诉记者，说老实话，没有你们媒体，许霆不可能是这个结果，就算上到最高院，也要起码判个10年以上。而新华社的一名记者曾经对记者说，如果许案法院维持原判，他将会写篇正面报道来表扬，以歌颂其力排影响，维护司法的独立。

　　全国人大代表、广州市律师协会秘书长陈舒女士昨日一番话发人深省，如果没有媒体，那许霆很有可能只能接受无期徒刑结果，所以说应该感谢媒体的监督作用。

　　但同时，陈舒又说起不久前在香港发生与许霆类似的案件。“与广州这边不同的是，香港的法院可以发出禁令不让媒体对没有判决的案件进行谈论，更不用说媒体可以在法庭里面拍照，因为司法是独立的，而我们却不仅可以在法庭内对被告人进行拍照，还能肆意揣测法院结果”。

　　但是，媒体是不是能拯救每一个许霆？而每一个未来的许霆是否需要媒体来出面，才能从法院那里得到所谓公平待遇，那还要司法独立做什么，法院权威何在？　　

咨讯录入：三冬责任编辑：三冬
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